外贸知识：国际贸易合同的成立

合同的成立(conclusion of contract)，即合同的订立(formation of contract)，是双方当事人意思表示一致的结果。

它包括两个法律程序：一是要约，二是承诺。要约和承诺是我国法律上的用词，在业务上分别称为发盘（offer，也称发价）和接受(acceptance)。

1、发盘

（1）发盘的定义和构成发盘的必要条件

《公约》第14条(1)款将“发盘”定义为：“向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发盘人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发盘。

构成一项法律上有效的发盘必须具备以下四个条件：

1）向一个或一个以上特定的人提出。

2）表明发盘人订约意图。

3）内容必须十分确定。

4）送达受盘人。

（2）实盘、虚盘及邀请发盘

鉴于当前各国对发盘的约束力存在较大的分歧，为了避免在这个问题上产生误解，引起不必要的纠纷，我国各进出口公司根据外贸业务的经验，把发盘分为实盘和虚盘。

1）实盘。

实盘(firm offer, offer with engagement)，又称有约束力的发盘。实盘是表示发盘人有肯定订立合同的意图，受盘人一旦承诺，合同即告成立。

实盘的特征有三个：第一，发盘内容明确。发盘中无任何含糊其词的字句。第二，发盘内容完整。发盘中各项主要交易条件齐全。第三，发盘无保留条件。

2）虚盘。

虚盘(non-firm offer, offer without engagement)是发盘人有保留地按一定条件达成交易的一种不肯定的表示。

它通常具有没有肯定订约的表示、交易条件不完整、附有保留条件等特征。如发盘中写有“参考价”(reference price)、“以我方确认为准”(subject to our final confirmation)、“以获得出口许可证为准”(subject to export license being approved)、“价格不经事先通知予以变动”(the prices may be altered without prior notice)等。

3）要约邀请、邀请发盘。

要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。

（3）发盘的有效期

在发盘中通常都规定有效期(term of validity)，作为发盘人受约束的期限和受盘人表示接受的有效期限。如果发盘中没有明确规定有效期，受盘人应在“合理时间内”(within a reasonable time)接受，否则无效。

在实际业务中，发盘有效期通常有以下三种规定方法：

001、规定接受的Zui后日期。发盘人在发盘中明确规定受盘人表示接受的Zui迟期限。例如“发盘限12月10日复到我处”(offer subject reply reaching here December Tenth)；“发盘有效至我方时间星期二”(offer valid until Tuesday our time)。

002、规定接受的天数或一段接受的期间。如“发盘限3天内复到有效”（offer subject reply here in three days …）；“发盘有效3天”(offer valid three days)。

003、不做明确的规定或仅规定答复传递的方式。例如“发盘……电复”（offer …cable reply）、“即复”(reply promptly)、“速复”(reply immediately)、“急复”(reply urgently)、“尽快答复”(reply as soon as possible)等。

（4）发盘的生效和撤回

1）发盘的生效。

对于发盘何时生效的问题，《公约》第15条规定，发盘于送达受盘人时生效。不论是书面的还是口头的发盘，只有传达至受盘人时才能对发盘人产生约束力。如果发盘人用信件或电报向对方发盘，该信件或电报遗失或送错，对方没有收到，则该项发盘无效。

2）发盘的撤回。

发盘的撤回(withdraw)是指在发盘送达受盘人之前，即在发盘尚未生效时，发盘人阻止该项发盘生效。根据《公约》第15条(2)款：“一项发盘，即使是不可撤销的，得予撤回，如果撤回通知于发盘送达被发盘人之前或同时，送达被发盘人。”

（5）发盘的撤销

发盘的撤销是指发盘送达受盘人，即已生效后，发盘人再取消该发盘，解除其效力的行为。

其一，发盘中已写明了接受发盘的期限，或以其他方式表示发盘是不可撤销的。

其二，受盘人有理由相信该项发盘是不可撤销的，并已经本着对该项发盘的信赖行事。

（6）发盘的失效

一项发盘发出后，有多种原因或情况导致发盘要么受阻不能生效，要么在生效期间失效，要么因过期失效。发盘失效主要有以下几种情况。

1）生效前被阻止未能生效。典型的是发盘的撤回。

2）有效期间的失效。发盘在被送达受盘人时开始生效的有效期间，在未被受盘人接受之前，凡遇下列情况之一者，发盘立即失效，发盘人不再受该发盘约束：

其一，拒绝(rejection)。

其二，还盘(counter-offer)。

其三，法律实施。

其四，撤销(revocation)。

3）有效期满的失效。一项发盘，不论是明确规定了有效期的，还是未明确规定有效期的，若有效期已过，仍未被接受，随即失效。

2、接受

（1）构成接受的条件

《公约》第18条(1)款定义接受：被发盘人声明或做出其他行为表示同意一项发盘，即是接受，缄默或不行动本身不等于接受。

按照前述规定，构成一项有效的接受，要具备以下条件。

1）接受必须由特定受盘人做出，而不能是第三者。这一条件与构成发盘的第一项条件是对应的。发盘必须向特定的人发出，即表示发盘人愿意按发盘中提出的条件与对方订立合同，但这并不表示他愿意按这些条件与任何人订立合同。因此，接受只能由受盘人做出，才具有效力，其他人即使了解发盘内容并表示完全接受，也不能构成有效的接受。

2）接受的内容必须与发盘完全相符。如果受盘人在答复对方发盘时虽使用了“接受”的字眼，但同时又对发盘的内容做出了某些更改，这就构成有条件的接受(conditional acceptance)，而不是有效的接受。

3）接受的时间必须在发盘有效期内。发盘中通常都规定有效期，这一方面是约束发盘人，使发盘人在有效期内不能任意撤销或修改发盘的内容；另一方面是约束受盘人，只有在有效期内做出接受，才有法律效力。如果发盘中未规定有效期，则应在合理时间内接受方为有效。

4）接受必须明确表示出来。《公约》第18条(1)款规定：“受盘人声明或做出其他行为表示同意一项发盘，即为接受，沉默或不行动本身不等于接受。”根据这一规定，接受必须用声明或行为表示出来，声明包括口头和书面两种方式。

（2）逾期接受

在国际贸易中，由于各种原因，受盘人的接受通知晚于发盘人规定的有效期送达，这在法律上称为“逾期接受”或“迟到的接受”(late acceptance)。

根据各国合同法的规定，逾期接受不是一项有效的接受，它必须经过原发盘人的确认后，合同才能成立，因此，发盘人不受其约束，不具有法律效力。我国《民法典》第四百八十六条：受要约人超过承诺期限发出承诺，或者在承诺期限内发出承诺，按照通常情形不能及时到达要约人的，为新要约；但是，要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外。

（3）接受撤回

对于接受的撤回，按英美法系“投邮生效”原则，接受一经投邮立即生效，合同就此成立，因此不存在接受的撤回。

《公约》采用的是“到达生效”原则，其22条规定，接受可以撤回，但撤回通知必须在接受通知送达发盘人之前或同时送达发盘人。可见，《公约》在接受的撤回问题上采取的原则与发盘的撤回是相同的。

我国《民法典》做了类似的规定。《民法典》第四百八十五条：承诺可以撤回；第一百四十一条：行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。接受不存在撤销问题，因为接受在接受通知送达发盘人时生效，接受一经生效，双方之间的合同关系也就此确立。

当事人如果反悔，撤销合同，就会构成违约行为，他要为此承担法律责任。需要指出的是，在当前通信设施非常发达和各国普遍采用现代化通信的条件下，当发现发出的接受存在问题而想撤回或修改时往往已经来不及了，因此为了防止差错以及避免不必要的损失，在实际业务中应当审慎行事。